Por: Alfredo Bullard*
SEMANA ECONÓMICA
10-10-11
En La gran trasformación, ese largo panfleto intervencionista que Humala presentó como su plan de gobierno original ya lo decía: hay que aprobar una ley para controlar las fusiones y adquisiciones empresariales (ver página 114). Ello significa que habrá que pedir permiso al Estado para que, cuando le dé la gana, por los tamaños que le dé la gana y en las circunstancias que le dé la gana, dos empresas se conviertan en una sola, sea mediante fusiones o adquisiciones de acciones.
El gobierno quiere debutar aprobando esa ley y abrirse el espacio para hacer “lo que le dé la gana”. Finalmente no sólo es una regulación intervencionista asociada a una tremenda discrecionalidad, sino un mecanismo para hacer populismo mediático y ejercer chantaje político.
Es como si, cuando uno se va a casar, tuviera que pedir permiso al Estado para que evalúe (cuando le dé la gana y en la forma que le dé la gana) si el matrimonio será bueno o si hay riesgo con que los esposos se agarren a golpes o maltraten a sus hijos. La pregunta es entonces, ¿con qué criterio podría el Estado limitar nuestra libertad con el argumento que casarse puede ser riesgoso? Nadie discute que un matrimonio puede acabar mal. Pero de allí a limitar la libertad de casarse hay un buen trecho.
Y cuando digo “le dé la gana” no exagero. Pocas áreas del Derecho de la Competencia dan espacio a tal nivel de discrecionalidad. Y pocas tienen tal capacidad de causar tanto daño a la actividad económica, al restarle dinámica a las empresas y elevar los costos de transacción de la reorganización empresarial.
En un área como el Derecho de la Competencia, en que el control de fusiones aparece casi como un “estándar de la industria”, estar en contra suena a ser “bicho raro”. Y más raro si eres abogado. Debo reconocer que estoy en una situación muy cómoda. Es una situación win-win en la que siempre gano. Si gano este debate, me sentiré académicamente reconfortado porque se imperará que se realice una idea que creo, con convicción es incorrecta y dañina. Pero si lo pierdo y se aprueba la ley, tendré mucho trabajo. Tratar de adivinar qué es lo que hará un adivino puede ser muy rentable. La incertidumbre de los clientes es muy lucrativa para los abogados. Y el control de fusiones es incertidumbre pura. Así que bienvenido sea el resultado, cualquiera sea este.
Hay dos niveles de discusión. El primero es si los controles de fusiones, en general y abstracto, son o no una buena idea. El segundo es si son una buena idea para un país como el Perú.
Creo que la respuesta a ambas temas es negativa. No creo que los controles de fusiones sean buena idea en general. Pero estoy convencido de que son una pésima idea en particular para el Perú. Acepto que lo primero es más debatible. Lo segundo me parece un despropósito.
El primer argumento que suele usarse es que todos lo tienen, en especial los países desarrollados. Pero el control de fusiones no es el primer ejemplo de una “moda descabellada”. Los controles de precios fueron parte del estándar general de la “industria regulatoria” hace unas décadas. Lo mismo pasó con el control de flujos de capitales, la sustitución de importaciones o las políticas proteccionistas en el comercio internacional. En su época fueron todas “estándares de la industria”. Estaban de moda, y miren dónde terminaron en el consenso general. Estoy convencido de que algo así ocurrirá en unos años con los controles de fusiones.
Creo que el verdadero problema de quienes justifican su existencia es una mala comprensión de la competencia, de los mercados y, en especial, del sistema de precios.
El argumento para justificar el control de fusiones es que empresas más grandes reducen la rivalidad entre ellas, y con ello los precios suben. Y a nadie le gusta pagar precios más altos.
Pero los precios bajos no son un fin en sí mismos. Los precios son sólo un medio para mandar señales. Si algo es escaso, los precios cumplen su función elevándose, con lo que se encargan de mandar señales para corregir la situación. Los controles de fusiones son una creación antagónica con la lógica de la competencia, pues precisamente la niegan y la reemplazan con discrecionalidad burocrática. La concentración y desconcentración de empresas es una parte esencial del funcionamiento del proceso competitivo. Si la concentración genera escasez, los precios se encargan de mandar señales para atraer la entrada de nueva competencia. Si no la generan, las señales (precio bajo) indicarán que el número de empresas en el mercado es el adecuado.
El control de fusiones intenta reemplazar el funcionamiento de los precios por la decisión “iluminada” de funcionarios públicos que supuestamente están en la capacidad de saber cuántas empresas tener y de qué tamaño eficiente de las mismas.
En esa línea el argumento a favor del control de fusiones es más o menos el siguiente: si dejamos que la gente se case libremente, pueden generarse problemas. El marido puede pegarle a la esposa o los hijos. Imaginemos que para prevenirlos se nos ocurre sujetar los matrimonios a una evaluación previa de una autoridad para ver si conviene o no que se casen. Se puede mediante análisis psicológicos o médicos predecir algunos de estos riesgos, y profetizar un resultado. Si la profecía es negativa no se autoriza el matrimonio.
Con ello quizás evite algunas situaciones no deseadas, pero de paso evitaré matrimonios que podrían haber sido felices. La pareja que supuestamente se iba a agarrar a golpes podría pasarse toda la vida dándose besitos y amándose incondicionalmente. Si el marido le pega a la mujer (o la mujer al marido para no ser sexista) entonces lo sancionas cuando le pegan. Pero no prohíbes que la gente se case ni sujetas el matrimonio a aprobaciones administrativas previas.
Y si se propone el argumento que en Derecho de la Competencia hay daños a terceros, es decir los consumidores, en el matrimonio uno le puede pegar también a los hijos pero no por eso evalúas previamente el matrimonio ni sujetas las relaciones sexuales a aprobación previa para evitar hijos abusados.
Los problemas se agudizan en un país como el Perú. Se puede argumentar a favor de incluir un sistema similar ya que este mecanismo de control tiene un uso extendido en otras jurisdicciones (Estados Unidos, Comunidad Europea, entre otros). Si bien ello es cierto, y sin perjuicio de lo cuestionable en general que puedan ser este tipo de sistemas, también es cierto que donde ello ocurre existen una serie de condiciones institucionales (recursos, personal experimentado, mecanismos de control sobre la discrecionalidad de los funcionarios, etc.) que garantizan, hasta cierto nivel, que el mecanismo no será utilizado para alcanzar objetivos diferentes al fortalecimiento del mercado y la competencia (corrupción o manejo político, por ejemplo).
Por ejemplo, son malos indicadores de que tal capacidad institucional exista, la alta rotación de funcionarios y personal en la agencia de competencia.
A ello se suma la falta de predictibilidad de las decisiones de la agencia de competencia, algo especialmente sensible en un área como el control de fusiones que afecta seriamente las decisiones de reorganización empresarial y de inversión. Han habido periodos de poca consistencia en las decisiones del INDECOPI. Por ejemplo durante el año 2003, el Tribunal de dicha institución no confirmó ninguna de las resoluciones de la Comisión que fueron apeladas; el año 2004, el Tribunal sólo confirmó una de las 10 resoluciones de la Comisión.
De incorporarse a nuestro sistema un control de fusiones sin la existencia de garantías institucionales mínimas, generaría oportunidades y condiciones para el error y para el abuso. La aplicación de mecanismos para el control de fusiones y concentraciones empresariales por agencias que carecen de capacidad institucional puede derivar en la utilización del instrumento para alcanzar objetivos políticos o personales que nada tienen que ver con objetivos de eficiencia o, lo que resulta mas frecuente, pueden conducir a una toma de decisiones equivocadas, lo cual afectaría el crecimiento y eficiencia del sector privado.
Finalmente, el control de fusiones es un acto de adivinación, en el que un conjunto de funcionarios públicos tiene que predecir los efectos positivos o negativos de la operación. Esa decisión se toma con información limitada y pobre y el margen de error es muy alto. Sin dudas las concentraciones empresariales pueden afectar la competencia. Pero esa no es la pregunta. La verdadera pregunta es si las decisiones de los funcionarios públicos pueden ser más eficaces que el funcionamiento del mercado para corregir los problemas de falta de competencia. Y si el argumento es que hay barreras o mercados no transables, la respuesta no es el control de fusiones, sino en todo caso la eliminación de las barreras.
Vayamos a Estados Unidos. Allí, en el supuesto negado que el control de fusiones fuera en abstracto bueno, existen numerosas fuentes de información. Uno puede tener acceso a secuencias de precios de décadas en una industria. En el Perú eso no existe. ¿Cómo predecir el futuro cuando no se sabe ni siquiera que pasó en el pasado? Nuestro conocimiento del funcionamiento de los mercados es paupérrimo. ¿Cómo resolver una fusión sin información? El riesgo de error se multiplica exponencialmente en un país como el Perú.
Además no tomamos en cuenta cómo se forman las decisiones económicas en el mercado. Cuando dos empresas se fusionan ni ellas saben si ello va a ser eficiente. Creen que puede serlo. Pero llegan a descubrir la verdad en un proceso de ensayo-error contínuo. Se fusionan y si las cosas van bien siguen. Pero de no ser así cambian la decisión y de pronto se escinden, o cambian su proceso productivo, o simplemente cierran el negocio o se fusionan con otro. No es una sola decisión, es una decisión que se forma de muchas decisiones distintas que ajustan la situación según las circunstancias. Ese es el proceso de construcción destructiva o de destrucción contractiva del que habla Shumpeter. El control de fusiones es un solo disparo. No hay ensayo error, es error puro. Y la posibilidad de atinarle en un solo disparo es remota. Y es que en el fondo quienes creen en el control de fusiones olvidan lo que Hayek señala sobre que la información esta diseminada y que justamente el mercado tienen el merito de coordinarla en un proceso continuo que nunca termina, a diferencia de un expediente que se acaba con la resolución final del INDECOPI.
Resumiendo, las razones por las que no se ha adoptado un control general de fusiones son:
El tamaño de la economía peruana.
Dadas las dimensiones de la economía peruana, se considera que la existencia de controles de fusiones o de remedios estructurales podrían desincentivar el desarrollo de empresas que alcancen las economías de escala necesarias para competir internacionalmente. Así empresas con participaciones del mercado nacional significativas pueden no ser realmente grandes en comparación con estándares internacionales. Un control de fusiones haría difícil llegar a las economías de escala necesarias para ser realmente competitivas elevando a su vez los costos de transacción para las reorganizaciones empresariales.
La falta de experiencia e información en la autoridad peruana.
El control de fusiones se ha desarrollado en países con economías distintas a la peruana. Los referentes internacionales como el sistema norteamericano o el de países europeos pueden no ser pertinentes para un país como el Perú. Ello hace que la posibilidad de error sea elevada y con ello se podría estar limitando un desarrollo efectivo de las empresas. Evitar estos errores puede ayudar a un desarrollo de eficiencias en nuestra economía. Son autoridades si experiencia y sin información disponible para tomar las decisiones.
La capacidad del mercado para corregir fusiones o escalas empresariales ineficientes.
Dado que el Perú tiene una economía en principio abierta (y que curiosamente muchos de los defensores del control de fusiones pretenden cerrar más con la otra mano), es de esperar que cualquier ganancia monopólica generada por una fusión o dimensiones exageradas de una empresa en la que la reducción de rivalidad sea ineficiente, genere incentivos para la rápida entrada de competidores que corrijan la situación.
La escasez de recursos y la prioridad en su uso.
La autoridad peruana carece de suficientes recursos. La agencia de competencia enfrenta por tanto la disyuntiva de hacer mucho con poco. El control de fusiones es de todas las actividades que debe desarrollar una agencia de competencia la que más recursos consume, a pesar de la incertidumbre de sus resultados. Ello aumenta el riesgo de error, pero a su vez distrae recursos de otras actividades necesarias para promover la competencia. En particular, en un país como el Perú donde la causa principal de limitaciones a la competencia está constituida por barreras legales y burocráticas al mercado, el INDECOPI debería priorizar tales actividades (en su Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI que justamente elimina esas barreras) antes de distraer recursos en un poco preciso y costoso control de fusiones.
En el control de fusiones todas son dudas, y limitar la libertad en base a dudas suele ser la fuente de arbitrariedad. Con tantas dudas no queda sino seguir el consejo de Santo Tomas: “En la duda, abstente”.
* Abogado en Bullard, Falla & Ezcurra
SEMANA ECONÓMICA
10-10-11
En La gran trasformación, ese largo panfleto intervencionista que Humala presentó como su plan de gobierno original ya lo decía: hay que aprobar una ley para controlar las fusiones y adquisiciones empresariales (ver página 114). Ello significa que habrá que pedir permiso al Estado para que, cuando le dé la gana, por los tamaños que le dé la gana y en las circunstancias que le dé la gana, dos empresas se conviertan en una sola, sea mediante fusiones o adquisiciones de acciones.
El gobierno quiere debutar aprobando esa ley y abrirse el espacio para hacer “lo que le dé la gana”. Finalmente no sólo es una regulación intervencionista asociada a una tremenda discrecionalidad, sino un mecanismo para hacer populismo mediático y ejercer chantaje político.
Es como si, cuando uno se va a casar, tuviera que pedir permiso al Estado para que evalúe (cuando le dé la gana y en la forma que le dé la gana) si el matrimonio será bueno o si hay riesgo con que los esposos se agarren a golpes o maltraten a sus hijos. La pregunta es entonces, ¿con qué criterio podría el Estado limitar nuestra libertad con el argumento que casarse puede ser riesgoso? Nadie discute que un matrimonio puede acabar mal. Pero de allí a limitar la libertad de casarse hay un buen trecho.
Y cuando digo “le dé la gana” no exagero. Pocas áreas del Derecho de la Competencia dan espacio a tal nivel de discrecionalidad. Y pocas tienen tal capacidad de causar tanto daño a la actividad económica, al restarle dinámica a las empresas y elevar los costos de transacción de la reorganización empresarial.
En un área como el Derecho de la Competencia, en que el control de fusiones aparece casi como un “estándar de la industria”, estar en contra suena a ser “bicho raro”. Y más raro si eres abogado. Debo reconocer que estoy en una situación muy cómoda. Es una situación win-win en la que siempre gano. Si gano este debate, me sentiré académicamente reconfortado porque se imperará que se realice una idea que creo, con convicción es incorrecta y dañina. Pero si lo pierdo y se aprueba la ley, tendré mucho trabajo. Tratar de adivinar qué es lo que hará un adivino puede ser muy rentable. La incertidumbre de los clientes es muy lucrativa para los abogados. Y el control de fusiones es incertidumbre pura. Así que bienvenido sea el resultado, cualquiera sea este.
Hay dos niveles de discusión. El primero es si los controles de fusiones, en general y abstracto, son o no una buena idea. El segundo es si son una buena idea para un país como el Perú.
Creo que la respuesta a ambas temas es negativa. No creo que los controles de fusiones sean buena idea en general. Pero estoy convencido de que son una pésima idea en particular para el Perú. Acepto que lo primero es más debatible. Lo segundo me parece un despropósito.
El primer argumento que suele usarse es que todos lo tienen, en especial los países desarrollados. Pero el control de fusiones no es el primer ejemplo de una “moda descabellada”. Los controles de precios fueron parte del estándar general de la “industria regulatoria” hace unas décadas. Lo mismo pasó con el control de flujos de capitales, la sustitución de importaciones o las políticas proteccionistas en el comercio internacional. En su época fueron todas “estándares de la industria”. Estaban de moda, y miren dónde terminaron en el consenso general. Estoy convencido de que algo así ocurrirá en unos años con los controles de fusiones.
Creo que el verdadero problema de quienes justifican su existencia es una mala comprensión de la competencia, de los mercados y, en especial, del sistema de precios.
El argumento para justificar el control de fusiones es que empresas más grandes reducen la rivalidad entre ellas, y con ello los precios suben. Y a nadie le gusta pagar precios más altos.
Pero los precios bajos no son un fin en sí mismos. Los precios son sólo un medio para mandar señales. Si algo es escaso, los precios cumplen su función elevándose, con lo que se encargan de mandar señales para corregir la situación. Los controles de fusiones son una creación antagónica con la lógica de la competencia, pues precisamente la niegan y la reemplazan con discrecionalidad burocrática. La concentración y desconcentración de empresas es una parte esencial del funcionamiento del proceso competitivo. Si la concentración genera escasez, los precios se encargan de mandar señales para atraer la entrada de nueva competencia. Si no la generan, las señales (precio bajo) indicarán que el número de empresas en el mercado es el adecuado.
El control de fusiones intenta reemplazar el funcionamiento de los precios por la decisión “iluminada” de funcionarios públicos que supuestamente están en la capacidad de saber cuántas empresas tener y de qué tamaño eficiente de las mismas.
En esa línea el argumento a favor del control de fusiones es más o menos el siguiente: si dejamos que la gente se case libremente, pueden generarse problemas. El marido puede pegarle a la esposa o los hijos. Imaginemos que para prevenirlos se nos ocurre sujetar los matrimonios a una evaluación previa de una autoridad para ver si conviene o no que se casen. Se puede mediante análisis psicológicos o médicos predecir algunos de estos riesgos, y profetizar un resultado. Si la profecía es negativa no se autoriza el matrimonio.
Con ello quizás evite algunas situaciones no deseadas, pero de paso evitaré matrimonios que podrían haber sido felices. La pareja que supuestamente se iba a agarrar a golpes podría pasarse toda la vida dándose besitos y amándose incondicionalmente. Si el marido le pega a la mujer (o la mujer al marido para no ser sexista) entonces lo sancionas cuando le pegan. Pero no prohíbes que la gente se case ni sujetas el matrimonio a aprobaciones administrativas previas.
Y si se propone el argumento que en Derecho de la Competencia hay daños a terceros, es decir los consumidores, en el matrimonio uno le puede pegar también a los hijos pero no por eso evalúas previamente el matrimonio ni sujetas las relaciones sexuales a aprobación previa para evitar hijos abusados.
Los problemas se agudizan en un país como el Perú. Se puede argumentar a favor de incluir un sistema similar ya que este mecanismo de control tiene un uso extendido en otras jurisdicciones (Estados Unidos, Comunidad Europea, entre otros). Si bien ello es cierto, y sin perjuicio de lo cuestionable en general que puedan ser este tipo de sistemas, también es cierto que donde ello ocurre existen una serie de condiciones institucionales (recursos, personal experimentado, mecanismos de control sobre la discrecionalidad de los funcionarios, etc.) que garantizan, hasta cierto nivel, que el mecanismo no será utilizado para alcanzar objetivos diferentes al fortalecimiento del mercado y la competencia (corrupción o manejo político, por ejemplo).
Por ejemplo, son malos indicadores de que tal capacidad institucional exista, la alta rotación de funcionarios y personal en la agencia de competencia.
A ello se suma la falta de predictibilidad de las decisiones de la agencia de competencia, algo especialmente sensible en un área como el control de fusiones que afecta seriamente las decisiones de reorganización empresarial y de inversión. Han habido periodos de poca consistencia en las decisiones del INDECOPI. Por ejemplo durante el año 2003, el Tribunal de dicha institución no confirmó ninguna de las resoluciones de la Comisión que fueron apeladas; el año 2004, el Tribunal sólo confirmó una de las 10 resoluciones de la Comisión.
De incorporarse a nuestro sistema un control de fusiones sin la existencia de garantías institucionales mínimas, generaría oportunidades y condiciones para el error y para el abuso. La aplicación de mecanismos para el control de fusiones y concentraciones empresariales por agencias que carecen de capacidad institucional puede derivar en la utilización del instrumento para alcanzar objetivos políticos o personales que nada tienen que ver con objetivos de eficiencia o, lo que resulta mas frecuente, pueden conducir a una toma de decisiones equivocadas, lo cual afectaría el crecimiento y eficiencia del sector privado.
Finalmente, el control de fusiones es un acto de adivinación, en el que un conjunto de funcionarios públicos tiene que predecir los efectos positivos o negativos de la operación. Esa decisión se toma con información limitada y pobre y el margen de error es muy alto. Sin dudas las concentraciones empresariales pueden afectar la competencia. Pero esa no es la pregunta. La verdadera pregunta es si las decisiones de los funcionarios públicos pueden ser más eficaces que el funcionamiento del mercado para corregir los problemas de falta de competencia. Y si el argumento es que hay barreras o mercados no transables, la respuesta no es el control de fusiones, sino en todo caso la eliminación de las barreras.
Vayamos a Estados Unidos. Allí, en el supuesto negado que el control de fusiones fuera en abstracto bueno, existen numerosas fuentes de información. Uno puede tener acceso a secuencias de precios de décadas en una industria. En el Perú eso no existe. ¿Cómo predecir el futuro cuando no se sabe ni siquiera que pasó en el pasado? Nuestro conocimiento del funcionamiento de los mercados es paupérrimo. ¿Cómo resolver una fusión sin información? El riesgo de error se multiplica exponencialmente en un país como el Perú.
Además no tomamos en cuenta cómo se forman las decisiones económicas en el mercado. Cuando dos empresas se fusionan ni ellas saben si ello va a ser eficiente. Creen que puede serlo. Pero llegan a descubrir la verdad en un proceso de ensayo-error contínuo. Se fusionan y si las cosas van bien siguen. Pero de no ser así cambian la decisión y de pronto se escinden, o cambian su proceso productivo, o simplemente cierran el negocio o se fusionan con otro. No es una sola decisión, es una decisión que se forma de muchas decisiones distintas que ajustan la situación según las circunstancias. Ese es el proceso de construcción destructiva o de destrucción contractiva del que habla Shumpeter. El control de fusiones es un solo disparo. No hay ensayo error, es error puro. Y la posibilidad de atinarle en un solo disparo es remota. Y es que en el fondo quienes creen en el control de fusiones olvidan lo que Hayek señala sobre que la información esta diseminada y que justamente el mercado tienen el merito de coordinarla en un proceso continuo que nunca termina, a diferencia de un expediente que se acaba con la resolución final del INDECOPI.
Resumiendo, las razones por las que no se ha adoptado un control general de fusiones son:
El tamaño de la economía peruana.
Dadas las dimensiones de la economía peruana, se considera que la existencia de controles de fusiones o de remedios estructurales podrían desincentivar el desarrollo de empresas que alcancen las economías de escala necesarias para competir internacionalmente. Así empresas con participaciones del mercado nacional significativas pueden no ser realmente grandes en comparación con estándares internacionales. Un control de fusiones haría difícil llegar a las economías de escala necesarias para ser realmente competitivas elevando a su vez los costos de transacción para las reorganizaciones empresariales.
La falta de experiencia e información en la autoridad peruana.
El control de fusiones se ha desarrollado en países con economías distintas a la peruana. Los referentes internacionales como el sistema norteamericano o el de países europeos pueden no ser pertinentes para un país como el Perú. Ello hace que la posibilidad de error sea elevada y con ello se podría estar limitando un desarrollo efectivo de las empresas. Evitar estos errores puede ayudar a un desarrollo de eficiencias en nuestra economía. Son autoridades si experiencia y sin información disponible para tomar las decisiones.
La capacidad del mercado para corregir fusiones o escalas empresariales ineficientes.
Dado que el Perú tiene una economía en principio abierta (y que curiosamente muchos de los defensores del control de fusiones pretenden cerrar más con la otra mano), es de esperar que cualquier ganancia monopólica generada por una fusión o dimensiones exageradas de una empresa en la que la reducción de rivalidad sea ineficiente, genere incentivos para la rápida entrada de competidores que corrijan la situación.
La escasez de recursos y la prioridad en su uso.
La autoridad peruana carece de suficientes recursos. La agencia de competencia enfrenta por tanto la disyuntiva de hacer mucho con poco. El control de fusiones es de todas las actividades que debe desarrollar una agencia de competencia la que más recursos consume, a pesar de la incertidumbre de sus resultados. Ello aumenta el riesgo de error, pero a su vez distrae recursos de otras actividades necesarias para promover la competencia. En particular, en un país como el Perú donde la causa principal de limitaciones a la competencia está constituida por barreras legales y burocráticas al mercado, el INDECOPI debería priorizar tales actividades (en su Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI que justamente elimina esas barreras) antes de distraer recursos en un poco preciso y costoso control de fusiones.
En el control de fusiones todas son dudas, y limitar la libertad en base a dudas suele ser la fuente de arbitrariedad. Con tantas dudas no queda sino seguir el consejo de Santo Tomas: “En la duda, abstente”.
* Abogado en Bullard, Falla & Ezcurra
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